A legitimidade e adequação das alternativas penais à pena privativa de liberdade: a experiência brasileira

Abstract

A punição é um fato que sempre permeou a trajetória do homem. Discute-se, predominantemente, não a necessidade de sua existência, mas de que forma realizá-la. A História registra uma variedade de fundamentos para a punição, perpassando por razões que envolveram os fenômenos naturais, a religião, a vingança privada, a vingança pública, a formação do Estado, a defesa social, entre outros. Neste processo, a punição evoluiu desde a utilização de sanções horrendas e grotescas, como mutilações, açoites, banimento, morte, privação da liberdade, multa, até as contemporâneas penas e medidas restritivas de direitos. Todas estas formas de punir sempre buscaram respaldo em sustentação teórica, para, cumprindo suas finalidades declaradas, considerarem-se adequadas. Atualmente, as finalidades da pena repousam nos fundamentos das teorias da pena, principalmente nas denominadas retributivas, preventivas e ecléticas. Com o modelo de Estado Social Democrático de Direito, a punição passou a ser orientada por princípios de teor humanístico, balizados no respeito à dignidade da pessoa humana, como se verifica no Estado brasileiro, conforme disposto no artigo 1º, III, da Constituição Federal. Assim, legítimas são as penas que obedecem a este regramento. Neste cenário, a pena privativa de liberdade que se tornou, a partir do século XVIII, a principal modalidade de punição utilizada perde a credibilidade e entra em crise por não atingir suas finalidades declaradas e demonstrar incapacidade de obedecer aos princípios constitucionais garantidores do caráter humanitário e do respeito à dignidade da pessoa humana. Surge, então, um conjunto de medidas sancionatórias denominadas alternativas penais à prisão, destinadas às infrações de pequeno e médio potencial ofensivo, cuja punição, por meio da prisão, revela-se desproporcional e excessiva. No Brasil, as alternativas penais foram introduzidas pela Lei nº7.209/94 e, após as denominadas Regras de Tóquio, foram expandidas pelas Leis nº9.099/95 e 9.714/98. Destarte, questiona-se acerca da legitimidade e adequação da utilização da prisão como regra para as infrações de pequeno e médio potencial ofensivo, em face do conteúdo principiológico constitucional e da existência de um sistema alternativo de penas. Conclui-se que a utilização das alternativas penais é a forma mais legítima e adequada para o cumprimento das finalidades declaradas da pena, no sistema penal brasileiro, no que tange às infrações penais de pequeno e médio potencial ofensivo. Em razão disto, propõe -se uma reordenação do sistema punitivo, conformando-o aos comandos constitucionais vigentes, por meio da inversão das sanções previstas nos tipos penais de menor e médio potencial ofensivo, para cominar as alternativas penais como regra e a prisão como exceção.