Guarda conjunta: um estudo comparado luso-brasileiro

Abstract

Para tratar da guarda conjunta, inicialmente falar-se-á do princípio do melhor interesse do menor ou princípio do superior interesse da criança, oriundo do instituto do “parens patriae” inglês, instituído legalmente no Direito Internacional pela “Convenção sobre os Direitos da Criança da Organização das Nações Unidas”, o qual afirmou que a criança é sujeito de direitos, que devem ser levados prevalentemente em consideração em qualquer decisão que venha a interferir na sua vida. Por consequência desse princípio, os conceitos de pátrio poder e poder parental, oriundos do “pater potestas” do Direito Romano, foram alterados na legislação lusobrasileira, passando a serem denominados de poder familiar (Brasil) e responsabilidade parental (Portugal), transformando-se em um poder-dever, em que os pais têm direitos em relação aos filhos menores, mas também têm deveres, e se esses deveres não forem devidamente cumpridos, os pais podem ter esses direitos correlatos suspensos ou retirados, inclusive quando lançam mão da “síndrome de alienação parental”, que seria uma interferência psicológica feita sobre o menor em detrimento do outro genitor. Como parte desse poder-dever exsurge a questão da guarda dos filhos menores, que, de modo geral, é de responsabilidade conjunta o sustento material e moral dos seus filhos. Existem dois tipos de guarda: a conjunta e a unilateral. Na guarda unilateral, o filho ficará na companhia e sob os cuidados do progenitor que detiver a sua guarda, enquanto que o outro progenitor terá, em princípio, o direito de visita e o de prestar alimentos. Na guarda conjunta, o seu exercício pode ser partilhado ou compartilhado ou alternado, em que no exercício partilhado ou compartilhado, o menor terá dois lares, em que os pais continuarão a cooperar um com o outro na tomada de decisões que digam respeito à vida do menor, em especial quanto à educação, alimentos e administração de bens, exceto se for o caso de aninhamento, em que existirá apenas um lar onde o filho menor reside e os pais é que se revezam mudando-se periodicamente para esta casa. Existiria, ainda, uma espécie de guarda conjunta exercida de forma alternada, em que apesarde não haver perda da guarda por nenhum dos progenitores, cada progenitor, quando estiver com o filho, pode agir de forma autônoma em relação ao filho, não necessitando do consentimento do outro. Este estudo concluiu que a melhor alternativa para o menor seria o da guarda conjunta exercida de forma compartilhada ou partilhada.