O princípio da separação dos poderes e o Tribunal Constitucional como legislador negativo e positivo

Abstract

Após a Segunda Grande Guerra observa-se uma ascensão institucional do Poder Judiciário, com a criação, na Europa, de vários Tribunais Constitucionais, sob o arquétipo kelseniano de legislador negativo e controle concentrado de constitucionalidade. A função de Guardião da Constituição, consistente em nulificar leis por considerá-las contrárias à Constituição, tem suscitado debates em torno da teoria da separação de poderes, do que são exemplos Brutus x Publius nos Estados Unidos e Kelsen x Schmitt na Europa. Na América, o judicial review e consequente controle difuso de constitucionalidade têm norteado a jurisdição constitucional da Suprema Corte Americana desde 1803, quando foi julgado Marbury v. Madison. O neoconstitucionalismo, ao defender a função representativa do povo, de legislador positivo, pelo Tribunal Constitucional, mediante argumentação jurídica, tem gerado reflexões doutrinárias sobre o alcance que deve ser dada a tal proposição no contexto de uma democracia constitucional, marcada pelo dogma da soberania popular e controle do arbítrio estatal, cernes do constitucionalismo ocidental. Perpassando pela evolução das ideias que culminaram na teoria da separação dos poderes, sua formulação por Montesquieu e respetiva receção nos ordenamentos jurídicos do Brasil, Estados Unidos e Portugal, a presente investigação intenta analisar a extensão que os Tribunais Supremos dos países aludidos têm dado à jurisdição constitucional em contraposição aos limites impostos pela teoria tripartida dos poderes e o princípio democrático.