Análise crítica do ativismo judicial. O poder constituinte difuso como fator desestabilizante da democracia

Abstract

A evolução do Direito Constitucional defronta o historiador do Direito ao estudo dos cânones entoados ao longo das fases evolutivas do movimento constitucionalista, cujas linhas mestras irradiam efeitos para toda a estruturação do Estado e da aplicação normativa. Os últimos estágios atingidos a cada novo degrau do constitucionalismo, que passam a adotar como norte a atuação positiva do Estado para a concretização de direitos fundamentais, sugere, com respaldo em eventos históricos importantes, o protagonismo dos princípios com a consequente redução do prestígio antes concedido ao positivismo puro (exegético). Esse contexto histórico e político serviu de palco para a alteração substancial no comportamento do poder judiciário, mormente o brasileiro, que iniciou brusca guinada à prática subversiva do ativismo judicial inaugurado nos Estados Unidos da América. Demoveu-se efetivamente as barreiras outrora (auto)impostas ao judiciário (self-restraint) com a transformação do ativismo clássico autorizador da figura do juiz como legislador negativo, desvelando-se um panorama em que há efetiva criação positiva de norma abstrata pela via da decisão judicial. Exemplos concretos revelam, desde transfiguração do sentido literal da norma à curiosa introdução de novos penais na ordem jurídica. Substancial crítica dirigida a esse movimento, cujas conclusões se comunga ao longo do estudo, alicerça-se na necessidade de observância às regras positivadas pelo poder legislativo, ante a sua legitimidade democrática decorrente da outorga de competência insuscetível de usurpação, à luz das regras do postulado da separação de poderes. Como consequência institucional decorrente dessa disfunção constitucional, entra em cena o efeito backslash, caracterizado pela reação, institucional, porventura desmedida, em sentido contrário ao ato do poder usurpador da competência estatal.